A pergunta do caso quase nunca é “é droga?”. É consumo ou tráfico — e, sendo tráfico, se os quatro requisitos do §4º estão preenchidos.
1. Porte para consumo — art. 28 e o Tema 506
O texto legal não mudou. O que mudou foi a natureza da resposta estatal.
Art. 28 — texto integraltexto integral
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
Os destaques em negrito são deste site, para leitura. O texto oficial não tem grifos.
Lei 11.343/2006 — a página oficial traz a nota “(Vide RE 635.659)”
Os núcleos da tese: não comete infração penal quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo cannabis sativa para consumo pessoal; as sanções dos incisos I e III aplicam-se por procedimento não penal; a apreensão cabe à autoridade policial, com notificação, competindo aos Juizados Especiais Criminais até regulamentação do CNJ. O acórdão foi julgado pelo Plenário em 26/06/2024 e publicado em 27/09/2024.
4. “Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito.”
5. “A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes.”
6. “Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários.”
7. “Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio.”
8. “A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.”
STF, RE 635.659, Tema 506 da repercussão geral — Plenário, 26 de junho de 2024, publicado em 27 de setembro de 2024
O item 6 é o mais operável: sem justificativa minudente no auto, a presunção do item 4 não foi afastada, e o relaxamento se pede na custódia com base no item 7. O item 8 é o que a acusação nunca cita — quantidade acima de 40 gramas não encerra a discussão sobre tipicidade, e o ônus de demonstrar mercancia continua sendo dela.
Duas delimitações honestas: a tese alcança apenas a cannabis sativa, não qualquer droga; e o item 5 lista exatamente os elementos que a acusação vai invocar — balança, embalagem, variedade, celular com contatos. Prepare a resposta a cada um antes da audiência.
Ela inverte o ônus argumentativo: abaixo de 40 gramas, presume-se consumo, e cabe à acusação demonstrar, com elementos concretos, que era tráfico. Acima do parâmetro, a presunção não opera — mas o próprio julgado admite atipicidade acima dele, conforme as circunstâncias. E a presunção alcança apenas a cannabis: para as demais substâncias, o §2º do art. 28 segue sendo o único critério.
2. Tráfico — art. 33
Art. 33 — texto integraltexto integral
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa.
§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano (…).
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Os destaques em negrito são deste site, para leitura. O texto oficial não tem grifos.
Lei 11.343/2006
O §4º — o tráfico privilegiado
São quatro requisitos cumulativos, e cada um se disputa separadamente. Os dois primeiros são objetivos e se provam por certidão. O terceiro — “não se dedique às atividades criminosas” — é onde a acusação concentra a resistência, normalmente invocando quantidade de droga ou apreensão de balança e embalagens; a resposta é que dedicação é habitualidade, e habitualidade se demonstra com fatos, não com inferência a partir de uma única apreensão. O quarto exige prova de integração em organização, não mera suposição.
1. A vedação à conversão em restritivas caiu — o STF declarou inconstitucional a expressão no HC 97.256, e o Senado editou a Resolução 5/2012 suspendendo sua execução. Peça a substituição do art. 44 do CP.
2. O tráfico privilegiado não é hediondo — hoje é texto expresso no §5º do art. 112 da LEP. Isso muda a fração de progressão e o livramento.
3. Com a redução máxima de 2/3, a pena cai para 1 ano e 8 meses, o que abre regime aberto e substituição. Faça a conta no pedido — ela é o argumento.
Aprovada em 19 de outubro de 2023 (PSV 139, DJe de 02/02/2024), com este enunciado: “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.”
Reconhecido o §4º e sem vetor negativo no art. 59, o regime aberto e a substituição deixam de ser pedido e passam a ser imposição — e, sendo vinculante, a decisão que os nega desafia reclamação direta ao STF, não só apelação. É a diferença entre discutir por dois anos e resolver em semanas.
3. Associação — art. 35
Art. 35 — texto integraltexto integral
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 desta Lei: Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos (…).
Os destaques em negrito são deste site, para leitura. O texto oficial não tem grifos.
A elementar é o vínculo associativo estável e permanente — não a mera coautoria eventual. Duas pessoas presas no mesmo flagrante, sem demonstração de liame prévio e duradouro, configuram concurso de agentes no art. 33, não associação. É a desclassificação mais frequente e mais concedida nesse tipo.
Atenção à sobreposição com o art. 2º da Lei 12.850/2013 e, agora, com o art. 2º da Lei 15.358/2026 — três tipos que podem ser imputados sobre o mesmo substrato fático, com penas de 3 a 10, 3 a 8 e 20 a 40 anos. Ver a distinção
4. Causas de aumento — art. 40
Aumento de um sexto a dois terços quando: I – transnacionalidade; II – prevalecimento de função pública ou de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância; III – nas dependências ou imediações de presídios, escolas, hospitais, entidades estudantis, locais de espetáculo, unidades militares ou transportes públicos; IV – violência, grave ameaça, arma de fogo ou intimidação difusa; V – interestadualidade; VI – envolvimento de criança ou adolescente ou de pessoa com capacidade diminuída; VII – financiamento ou custeio.
A jurisprudência é consistente em exigir que a proximidade do estabelecimento tenha relação com a mercancia — que o local tenha sido escolhido para facilitar a difusão. Tráfico que apenas ocorre perto de uma escola, sem qualquer vínculo com ela, não preenche o inciso. É a majorante mais aplicada automaticamente e mais afastada em recurso.
O art. 40-A, incluído pela Lei 15.358/2026, aplica as penas dos arts. 33 a 37 em dobro quando o crime é praticado por integrante de facção no contexto do marco legal. Ver
5. Dosimetria — art. 42
Art. 42 — texto integraltexto integral
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Os destaques em negrito são deste site, para leitura. O texto oficial não tem grifos.
É regra especial de dosimetria, e tem um limite que decide recursos: a natureza e a quantidade podem ser usadas uma única vez — ou para elevar a pena-base, ou para modular a fração do §4º do art. 33, nunca nas duas. É o bis in idem mais comum nas sentenças de tráfico. A orientação é da Terceira Seção do STJ, no HC 725.534/SP (Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 27/04/2022, Informativo 734), sobre as diretrizes do EREsp 1.887.511/SP: a natureza e a quantidade podem ser valoradas na pena-base ou na modulação do §4º do art. 33, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo.
O art. 44 declara os crimes dos arts. 33, caput e §1º, e 34 a 37 inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória — mas a vedação abstrata à liberdade provisória foi declarada inconstitucional pelo STF no HC 104.339, e a Súmula 697 do STF preserva o relaxamento da prisão ilegal. O parágrafo único fixa o livramento em 2/3, vedado ao reincidente específico.
6. Jurisprudência
| Tema | Orientação |
|---|---|
| Tema 506 do STF 26/06/2024 | Porte de cannabis para consumo pessoal não é infração penal; presunção relativa até 40 g ou 6 plantas fêmeas. |
| Tráfico privilegiado não é hediondo | Consolidado e hoje positivado no art. 112, §5º, da LEP. |
| Substituição por restritivas no §4º | Possível — a vedação legal teve execução suspensa pela Resolução 5/2012 do Senado, após o HC 97.256 do STF. |
| Súmula 587/STJ | Para incidir a majorante do art. 40, V (interestadualidade), não se exige a efetiva transposição de fronteiras, bastando a demonstração inequívoca da intenção. |
| Súmula 607/STJ | A majorante do tráfico transnacional se configura com a comprovação da destinação internacional, ainda que não consumada a transposição. |
| Súmula 630/STJ | A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a admissão da posse ou propriedade para uso próprio. |
| Entrada em domicílio | Tema 280 do STF: exige fundadas razões anteriores à entrada. A droga encontrada dentro não legitima a entrada. Ver |
Da referência à prática
O §4º se ganha nos quatro requisitos, um de cada vez.
Esta página te dá os artigos e os precedentes. O curso te dá o roteiro: como se prova cada requisito do privilégio, como se ataca a majorante do inciso III e onde a sentença faz bis in idem com a quantidade.
Nesta página, de graça
- Arts. 28, 33, 35, 40, 42 e 44 transcritos
- Os núcleos do Tema 506 do STF
- As três consequências do tráfico privilegiado
- Súmulas do STJ sobre tráfico
No curso
- Roteiro de prova dos quatro requisitos do §4º
- Como atacar a majorante do art. 40, III
- Modelo de desclassificação do art. 35 para o 33
- Planilha de dosimetria com o art. 42
Conteúdo educacional dirigido a advogados e estudantes de Direito. Não há promessa de resultado em processo judicial.